ошибки в первоначальном распределении правомочий и т. д.
Выбор способов юридической защиты прав собственности также
должен направляться критерием экономической эффективности.
Г. Калабрези и Э. Меламед выделили три основных формы защиты
государством полномочий, которыми располагают члены общества
(16).
Согласно терминологии этих авторов, правомочие защищено
правилом собственности, если правомочие можно получить от
его обладателя только в результате добровольной сделки по
взаимно согласованной цене. Такая форма защиты дает
наименьший простор для государственного вмешательства: она
позволяет обеим сторонам сообщать о ценности правомочия для
каждой из них и предоставляет продавцу право вето, если он
не удовлетворен предложенной ценой: "Правило собственности
предполагает коллективное решение о том, кому должно быть
дано первоначальное правомочие, но не о том, какова его
ценность" (16, с. 1094).
Когда кто-то может присвоить себе правомочие по объективно
установленной цене (например, уплатив компенсацию за
возможность загрязнять выбросами окружающую среду), то оно
защищено правилом ответственности. После того, как цена
определена, обладатель правомочия (продавец) лишается права
вето. Он не может потребовать от покупателя повысить цену в
случае несогласия с ней. Объем государственного
вмешательства возрастает: оно определяет не только
первоначальное распределение прав собственности, но и
устанавливает помимо воли участников сделки цены, по которым
правомочия могут передаваться или ликвидироваться.
Наконец, правомочие является неотчуждаемым в той мере, в
какой его передача не допускается даже при обоюдном желании
участников сделки (например, никому не предоставляется права
продавать себя в рабство). Государство, помимо определения
первоначального распределения прав собственности и
назначения компенсации при их продаже, ограничивает их
передачу саму по себе.
Классификация Г. Калабрези и Э. Меламеда лучшевсего пояснить
конкретным примером. Представим, что фабричные выбросы от
некоего производства сокращают урожай окрестных ферм.
1. "Право на чистый воздух" принадлежит фермерам и защищено
правилом собственности, если владелец фабрики не может
наносить ущерба окружающей среде выбросами, не получив на
это согласия фермеров (т. е. не "выкупив" у них данного
права).
2. "Право" принадлежит фермерам, но защищено правилом
ответственности, если владелец фабрики может загрязнять
воздух выбросами, но за это обязан уплачивать фермерам
установленную законом компенсацию.
3. "Право" находится у владельца фабрики и защищено правилом
собственности, если он может беспрепятственно заниматься
своей деятельностью и прекратит загрязнение только после
того, как фермеры сообща "выкупят" у него данное право.
4. "Право" находится у владельца фабрики, но защищено
правилом ответственности, если фермеры могут остановить
загрязнение, уплатив владельцу фабрики установленную законом
компенсацию.
5. "Право" является неотчуждаемым, если существует
абсолютный запрет за загрязнение, независимо от намерений и
желаний как фермеров, так и владельца фабрики. (Например,
когда местность представляет, с точки зрения общества,
исключительную природную или историческую ценность.)
Правило 3 применимо тогда, когда фермеры способны лучше
взвесить относительные выгоды (выпуск продукции фабрики) и
издержки (сокращение урожая) загрязнения. В обратном случае
предпочтение следует отдать правилу 1. (Идея, напомним,
заключается в том, что трансакционные издержки должны быть
возложены на ту сторону, для которой они относительно ниже.)
Если мы находимся в состоянии неопределенности и не знаем,
какую ценность представляет право для каждой из сторон, и
если трансакционные издержки настолько велики, что могут
полностью парализовать экономическую деятельность в какой-
либо сфере, применяются правила ответственности. Общество
берет на себя установление объективной цены, по которой
разрешается присваивать полномочия.
Например, правило собственности неприменимо в отношении
автотранспортных происшествий, так как это потребовало бы от
водителей проведения переговоров о размерах компенсации за
наносимые увечья со всеми потенциальными жертвами несчастных
случаев. Понятно, что автомобильное движение в подобной
ситуации было бы попросту невозможно. Отсюда необходимость в
отказе от правила собственности в пользу правила
ответственности. Общество само определяет размер
компенсации, уплачиваемой пострадавшим в автодорожных
происшествиях, принуждая всех своих членов подчиниться этому
коллективно принятому решению.
Таким образом, с точки зрения западныхтеоретиков, принцип
экономической эффективности является определяющим и при
выборе носителей права, и при выборе форм юридической
защиты. Хотя критические исследования показали, что этот
критерий далеко не нейтрален (он благоприятствует сохранению
статус-кво, производителей ставит в более выгодное положение
по сравнению с потребителями, состоятельных членов общества
-- по сравнению с неимущими и т. д.), тем не менее без него
экономика права едва ли вообще могла бы существовать как
теоретическая дисциплина.
Тезис Р. Познера о юридической системе как имитаторе рынка
поддается двоякой интерпретации. В позитивном смысле он
означает, что существующие правовые институты являются
наиболее эффективными из всех возможных, в нормативном --
что их надлежит реформировать исходя из соображений
эффективности [12]. Сам Р. Познер видит юридический аналог