коренного различия между законодательной  и  правительственной  властью.
Понятие закона, как абстрактной нормы, было известно и  старому  режиму;
но в широкой сфере правительственной деятельности, т.  е.  за  пределами
гражданского и уголовного  права,  закон  не  создавал  ни  субъективных
прав., ни объективного права: он являлся технической  или  политической,
но отнюдь не юридической нормой. В каждом отдельном случае, когда  общая
норма, по той или иной причине, стесняла П., последнее могло заменить ее
индивидуальным распоряжением, изданным ad hoc. Таким образом,  закон  не
ограничивал  правительственной  власти,  не  налагал  на   нее   никаких
обязанностей в отношении к подданному, не признавал за подданным никаких
прав в отношении к власти.  Закон,  как  абстрактное  веление  верховной
власти, обращался не к подданным, я к  подчиненным  властям;  далеко  не
всегда даже он был публикуем во всеобщее сведение. Все управление старой
Франции покоилось на не обнародованных инструкциях, который король давал
своим интендантам. Закон регламентировал обязанности подчиненных властей
в  отношении  к  монарху,  определял  их  служебную  компетенцию,  объем
предоставленной  им  публичной  власти.   Он   устанавливал   внутренний
распорядок управления, и только  посредственно,  определяя  деятельность
властей,  определял  обязанности  подданных.  Превышая   власть,   орган
подчиненного управления нарушал свои обязанности в отношении к верховной
власти; но никаких обязанностей в отношении к подданному он не  нарушал,
потому что подданный не имел никаких прав в отношении к нему.  Поскольку
государство не выступало как фиск, т. е. как лицо гражданского права,  у
подданного  имелось  одно  только  средство  защиты  против   незаконных
действий правительственной власти - жалоба по начальству, а не  судебный
иск.  Таким  образом  при  старом   режиме,   пока   законодательная   и
правительственная,  власть  были  нераздельно  слиты  друг   с   другом,
публичное  право  было  лишь  евфемистическим  названием   той   области
государственной жизни, которая, в отличие от гражданского  в  уголовного
права, находилась за пределами права  вообще.  Публичное  право  старого
режима - политика, а не право. Необходимо, однако, заметить, что принцип
нераздельности власти не был вполне осуществлен и  абсолютной  монархией
старого режима. И здесь, не смотря на возможность  авторитетных  велений
(Machtspruche) со стороны верховной  власти,  судебная  власть,  отчасти
благодаря  историческим  традициям,   отчасти   благодаря   политической
необходимости, умела дифференцироваться, отделиться от верховной власти,
приобрести подзаконный  характер.  Самый  факт  существования  множества
чрезвычайных судилищ, создаваемых ad  hoc  для  (определенной  категории
дел,  а  иногда  и  для  определенного  дела,  неопровержимо  доказывает
относительную независимость  обыкновенных  судов.  К  концу  XVIII  века
непосредственное  участие  верховной  власти  в  отправлении  правосудия
становится все более и более редким. Так напр., в Пруссии король Фридрих
Вильгельм 1 уже в 1739 г. грозил повесить без пощады, рядом  с  собакой,
каждого, кто посмеет обращаться к нему  с  жалобой  на  решенное  судами
дело. Рескриптом 22 октября 1752 г. Фридрих Великий объявляет, что он не
намерен непосредственно вмешиваться в отправление  правосудия,  так  как
желает, чтобы все совершалось сообразно  с  правом  и  законами  страны,
которым  он  сам   готов   подчиниться   в   своем   собственном   деле.
Правительственное распоряжение 1772 г. объявляет, как "первое  основание
судебного устройства", что никакое  дело,  решенное  судом  в  последней
инстанции, не может быть рассматриваемо и перевершаемо вновь.  Отделение
судебной функции от законодательной явилось, таким образом,  результатом
естественного  развития  политической  жизни;  уже   по   одному   этому
несправедливо считать теорию разделения властей абстрактным  измышлением
рационализма, неприменимым к действительной жизни. Уже Генрих Кокцей,  в
конце XVII в., провозгласив начало: "Princeps ex plenitudine  potestatis
jus quaesitum siubditis auferre non potest",  -  тем  самым  признал,  в
сущности,  разделение  властей.  Если  в  отношении  к  судебной  власти
практика предшествовала  теории,  то  в  отношении  к  правительственной
власти,  наоборот,  теория  предшествовала  практике.  Только  благодаря
великим   завоеваниям   рационализма   оказалось   возможным   отделение
правительственной  власти  от  законодательной,  или,  другими  словами,
возникновение правового государства наших дней.
   II. Две идеи лежат в основании  политической  философии  XVIII  века:
первая определяет форму, вторая - содержание П. власти. Первая  известна
под именем  теории  разделения  властей;  вторая  -  под  именем  теории
правового государства  (в  первоначальном,  индивидуалистическом  смысле
этого  слова).  Чтобы  выяснить  юридическую  природу  правительственной
власти,  ее  значение  и  роль  в  современном  государстве,  необходимо
остановиться на  вышеупомянутых  двух  теориях.  Родоначальником  теории
разделения властей является Монтескье. Он впервые категорично указал  на
опасность,  которая  грозит  свободе  от   соединения   законодательной,
исполнительной  и  судебной  власти  в  одних  и  тех  же  руках.   Если
законодательная и исполнительная власть, говорит он,  "нераздельны  друг
от друга, в государстве нет свободы,  потому  что  монарх  или  собрание
могут создавать тиранические законы,  чтобы  их  тиранически  исполнять.
Точно так же не может быть свободы, если судебная власть не отделена  от
законодательной или исполнительной, ибо  в  первом  случае  судья  будет
законодателем, во втором он будет иметь силу притеснителя. Все  погибло,
если  эти  три  власти  соединены  в  руках  одного  и  того  же   лица,
аристократического  собрания  или  народа".  Теорию  разделения  властей
Монтескье сближает с теорией координации или уравновешивания  их.  Чтобы
учредить   умеренное   правление,   необходимо   урегулировать   власти,
прибавить, так сказать, гирю к одной для того, чтобы она  уравновешивала
другую. Власти должны быть равносильны: они должны взаимно останавливать
друг друга и либо действовать согласно, либо пребывать в равновесии,  т.
е. бездействовать вовсе. Не подлежит,  однако,  никакому  сомнению,  что
разделение властей, понимаемое как их уравновешение, находится в  прямом
противоречии с принципом единства государственной власти; именно  потому
немецкая публицистика, в лице своих корифеев  -  Роберта  Моля,  Лоренца
Штейна, Лабанда и др. - высказалась так решительно и  безусловно  против
теории Монтескье. Если государственная власть едина, в  таком  случае  в
государстве  необходимо  должна  существовать  верховная  власть,   воля
которой, именуемая законом, определяет организацию и  деятельность  всех
остальных властей и  является  самоопределением  государства.  Правильно
понимаемое разделение властей ничего  общего  с  разделением  власти  не
имеет. Чтобы избежать недоразумений, лучше говорить, как  это  и  делает
сам Монтескье, не о разделении, а только о распределении  (distribution)
трех властей,  т.  е.  трех  функций  одной  и  той  же  власти.  Теория
разделения властей - или, точнее, распределения функций власти - требует