513. Принадлежность нового права к семьям западного  права. Новое право
западного образца точно  отражало  юридические концепции  страны-метрополии,
что, впрочем, требует некоторых оговорок.
     Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке  и на
Мадагаскаре  ни  автоматическим,  ни  полным.  Кодексы  и законы  метрополии
применялись лишь в той  степени,  в какой  декрет специально предписывал  их
применение  на  различных   территориях.  Кроме  того,  декреты  или  другие
регламентарные   акты  могли   предписывать   применение   на   определенных
территориях  особых  норм. Аналогичное положение  встречается в испанских  и
португальских  владениях,  а  также  в  Бельгийском  Конго,  где  действовал
специальный Гражданский кодекс.
     На территориях Английской Африки  британские подданные  (их отличали от
туземцев  -- natives)  в разных регионах  были  подчинены разному  правовому
режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным  законодательством. В
Западной  Африке,  Северной  Родезии  (Замбии),  Ньясаленде  (Малави)   и  в
Британском  Сомали применялись общее  право, право справедливости и  статусы
общего  характера  (status of  general  application),  вступившие  в силу  в
метрополии к определенной дате: 1874 год--для  Золотого Берега  (Ганы), 1880
год-- для Сьерра-Леоне, 1888  год--для Гамбии,  1900 год--  для Сомали, 1902
год--для Ньясаленда (Малави),  1911 год --  для Северной Родезии (Замбии). В
Восточной  Африке применялось право Британской Индии таким, каково  оно было
на определенную  дату  (1897  год--для  Кении,  1902  год--для Уганды,  1920
год--для Танганьики).  Здесь  собственно английское  право применялось  лишь
субсидиарно. К  югу  от  Замбези в принципе  действовало  романо-голландское
право и законы общего характера  на  определенную дату. В эту группу входили
Мыс  Доброй  Надежды,  Южная  Родезия,  Бечуаналенд  (Ботсвана),  Басутоленд
(Лесото),  Трансвааль и  Свазиленд.  В  Либерии действовали "общее  право  и
обычаи  судов  Англии  и  Соединенных  Штатов  Америки в  том виде,  как они
изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
     Однако вся  эта рецепция не  была  окончательной и  тотальной.  Местный
законодатель мог вносить изменения  в реципированное право; равным образом и
суды  могли  исключить  ту   или  иную  норму,   которая  представлялась  им
неподходящей к местным условиям. В  результате развития  законодательства, с
одной  стороны, и судебной практики --  с другой, право этих стран все более
отличалось друг  от друга  и от того, каким оно было введено на определенную
дату.
Отдел II. Традиционное право
     514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали
новое право в областях, на которые  никогда не распространялись обычаи и где
обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации.  Как
мы видели, они исключили  применение обычного права во многих  областях, где
оно существовало,  но  где его нормы оказались неприемлемыми для европейских
правителей.
     Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер,  направленных на
то, чтобы раскрепостить людей,  улучшить положение женщины. Однако многие из
соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В  Английской  Западной
Африке  суды имели право отказаться  от  применения  обычая, противоречащего
справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
     Остается рассмотреть, что  стало с обычным правом  в  тех областях, где
допускалась возможность и необходимость его применения.
     Нельзя  утверждать,  что  обычное  право  неспособно  к  эволюции.  Оно
переживало трансформацию еще в доколониальный  период, когда  образовывались
новые   политические  объединения  (например,  в  Буганде,   Басутоленде,  у
зулусов),  а  в  еще  большей  мере  --  в  результате   влияния  ислама   и
христианства.  Так,  семья  матриархального  типа  сменилась  патриархальной
семьей.  Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей,
принесенных колонизаторами.  Введение денежной  экономики,  появление  рынка
рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии,
возросшие  возможности  коммуникации,  контакты  с европейцами  --  все  это
создавало  самую  благоприятную  атмосферу,  для того чтобы многие африканцы
задались вопросом  о том,  действительно ли  обоснованы традиционные  нормы.
Конечно,  большинство африканцев  продолжали жить, как и раньше, но  росло и
число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
     Для того  чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить  в
качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы
иллюзорным, если  бы обычное право поставили  в  условия, способствующие его
выживанию.   Для  этого   требовались  позитивные   действия,   нужно   было
реформировать  и систематизировать  обычное право,  сделать его более ясным,
дать  ему возможность утверждения  рядом с  европейским правом. Но обо  всем
этом  мало  заботились.  Колонизаторские  власти  провозгласили  а  принципе
уважение обычаев, но меры, которые  они проводили в развитие этого принципа,
привели к обратному результату.
     515. Роль  обычных  судов. Одной  из  таких  мер  была  реформа  судов,
призванных  применять  обычное  право.  Традиционные  органы  были  заменены
администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
     Можно  было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного
права  пойдет  более  естественным  путем, так как  здесь  в соответствии  с
принципом   косвенного   правления   были   сохранены   традиционные  органы
правосудия, действовавшие под контролем  английских властей.  Однако отличие
от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только
потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти
туземные органы, не зная действительной традиции.  Самое  главное состояло в
том, что и в  Английской, и во  Французской Западной  Африке  обычное  право
лишили его естественных свойств и  исказили его применение,  и произошло это
потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении
исключить произвол и гарантировать правовые отношения были  изменены условия
деятельности  и  сама  роль  туземных судов.  Из  них хотели сделать гаранта
признанных за индивидом  субъективных прав, и тем самым  они  лишились своей
традиционной   роли   примирителя  конфликтов.  Постепенно  они  становились
институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
     516.  Роль  судов  современного  права.  Эти  суды,  с  их  персоналом,
состоящим  из юристов европейской  формации, могли  лишь усугубить тенденцию
видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа.
В тех исключительных  случаях, когда суды должны  были применять обычаи, или
тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с
обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по
своей природе они не могли действовать иначе.
     Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской
Западной  Африке. Когда обычай признавал и применял  туземный суд, наличие и
содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в