юристы  никогда  не получали образования в  университетах;  и в  наши  дни в
Англии  нет  необходимости  кончать  университет,  чтобы  стать   адвокатом,
поверенным  или судьей.  Юристы традиционно формировались практикой, которая
не   могла   знакомить  с   римским  правом;  их   внимание  было  постоянно
сосредоточено  на  вопросах процедуры и доказательств,  от  которых  зависел
успех  и даже  сам прием иска судом. Естественно, в этих условиях  категории
английского права были построены на основе процесса и различных типов исков,
которые  можно  было  вчинить королевским судам. Только когда  данные  формы
исков   были   ликвидированы  (1852  год),  появилась   тенденция  к   более
рациональной систематизации. Развитие это  шло медленно,  что бывает всегда,
когда затронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки
английского  права.  Не  было  и речи  о том, чтобы  воспринять категории  и
концепции романских правовых систем.
     Мы  не можем  в данной  работе более  подробно  познакомить  читателя с
различными категориями и понятиями английского права: эта задача потребовала
бы изучения, по существу, всего английского  права'. Будет, однако, полезным
дать здесь некоторые характерные примеры, затрагивающие ряд основных понятий
английского права.  Мы  выбрали  два  вопроса: различие между общим правом и
правом справедливости и понятие доверительной собственности. В заключение мы
покажем,  какое  важное  значение в глазах английского юриста  имеют  нормы,
регулирующие отправление правосудия (процессуальное право и доказательства--
adjective  low), в отличие от материально-правовых норм (материальное  право
-- substantive low).
§ 1. Общее право и право справедливости
     299. Основополагающий характер различия.  Наиболее элементарным с самых
первых шагов в изучении  права романо-германской семьи для студента является
деление на частное и публичное право. Такое деление отсутствует в английском
праве, и, более  того, его издавна принципиально  не признавали, поскольку в
нем видели  отказ  от идеи  о том, что  государство  и  его органы подчинены
праву.
     Кроме  того,  для  английского  студента,  изучающего  право,  основным
является  то,  что  совершенно  неизвестно романо-германской правовой семье:
деление на общее  право и  право справедливости.  Мы уже видели, знакомясь с
историей    английского   права,   происхождение   этого   деления:    право
справедливости -- это совокупность норм, которые создавались судом канцлера,
с  тем чтобы дополнять,  а иногда  и пересматривать  систему  общего  права,
ставшую в  то  время  недостаточной.  Сейчас нам  надо  несколько  подробнее
рассказать  о нормах  права  справедливости,  и  в  частности показать,  как
различие между  правом справедливости и общим правом  сохранило значение  до
сих пор, несмотря на их "слияние",  оформленное Актами о судоустройстве 1873
и  1875  годов.  Это  деление  и  сегодня  остается  фактически  основным  в
английском праве.  Его можно сравнивать с существующим во французском  праве
делением на  право публичное  и  частное в  том смысле, что если  во Франции
различаются юристы -- публицисты и приватисты, то английские  юристы делятся
на юристов общего права и юристов права справедливости.
     300. Происхождение права справедливости. Необходимо еще раз вернуться к
условиям,  в  которых  развивалось  право справедливости. В силу  пробелов и
недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские
суды, или  не было  возможности довести  до конца процесс,  или  принималось
несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность
обратиться за помощью к  королю, чтобы  он  сам, руководствуясь императивами
совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение.
     Король  --  суверен правосудия  -- обязан был обеспечить справедливость
своим подданным. Его вмешательство было  обоснованным в  тех случаях,  когда
иные правовые средства отсутствовали.
     301.  Справедливость  основывается  на  праве.  Вмешательство  канцлера
никогда не состояло в создании  новых норм  права, которые судьи должны были
применять  в будущем.  В  этом  смысле канцлер  не  изменял  права,  которое
применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда выказывал уважение
к этому  праву:  "Справедливость основывается на праве"  -- одна из  аксиом,
провозглашенных  канцлером. Однако  следовать праву  не  значит пренебрегать
законами  морали.  И  именно  во имя последней осуществляется  вмешательство
канцлера.   Нельзя   же   было  допустить,  чтобы   складывались   ситуации,
иллюстрирующие римскую формулу summum  jus summa injuria. В других странах у
судей  были  способы  избежать  подобной  ситуации; так они  могли запретить
злоупотребление правом или же прибегнуть к  понятиям публичного  порядка или
добрых нравов. И все это лежало в  рамках общих принципов права.  Английские
королевские  суды  были связаны  узкой компетенцией и  строгой процедурой  и
поэтому не имели  такой свободы маневра. Отсюда необходимость  в специальной
юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить
жесткость  общего  права, дополнить его и сделать  все это в соответствии  с
требованиями  морали  и совести. Мы покажем  на нескольких примерах, как это
происходило.
     302. Примеры.  По нормам общего права  в случае  неисполнения  договора
можно только взыскать убытки, причиненные  неисполнением. Иск "о принятии на
себя", которым защищались  договоры, был  действительно  иском, деликтным по
происхождению.  Он  мог  привести только  к  присуждению убытков. Во  многих
случаях  этого было недостаточно  и сторона была  заинтересована  в реальном
получении  того,  что  ей  было  обещано  по  договору.  Ни  один из  исков,
принимаемых королевским  судом  общего права,  не позволял  добиться  такого
результата. Обращаясь же к суду канцлера,  можно было получить предписание о
принудительном исполнении, в силу которого  контрактант обязан был исполнить
в натуре принятое им на себя  обязательство. Таким образом, общее право, как
мы  видим,   не   нарушается;  дается  только  средство,  которое  оно  само
предоставить стороне не может.
     Общее  право рассматривает судебный процесс как своего  рода турнир,  в
котором   судья  играет  роль   простого  арбитра.  Каждая   сторона  должна
представить  свои  доказательства;  ни одна из сторон  не  имеет возможности
заставить  другую  предъявить,  например,  имеющийся  у  нее  документ.  Суд
канцлера в  данном  случае  может вмешаться  и  предписать  одной из  сторон
предъявить тот или иной документ.
     Общее  право  -- система  архаичная, оно  придерживается  в  вопросе  о
договорах  теории  порока  воли,   очень  примитивной  и  малоразработанной.
Например, концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение,
исключая  моральное.  Канцлер  мог  вмешаться  и  здесь  против  того,  кто,
бессовестно  пользуясь  своей  властью  отца,  опекуна, хозяина,  духовника,
врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное
не полагающееся  ему преимущество.  Канцлер  мог  запретить  воспользоваться
таким договором  и  запретить  требовать его  исполнения.  Эта  доктрина так
называемого  недолжного  влияния  вносила  какой-то  моральный   критерий  в