некоторых  обстоятельствах,   когда  взятое  лицом  обязательство  не   было
исполнено, можно  рассматривать  это  таким  образом,  как будто  имел место
деликт.
     Королевские  суды   постепенно  восприняли  это  подход.  Сначала   они
применяли его тогда, когда  одна из сторон при исполнении договора совершила
действие,  причинившее  ущерб  персоне  или  имуществу   своего  контрагента
(misfeasance). Однако прошло более века,  прежде чем наряду  с делами такого
рода суды стали рассматривать  и случаи, когда взявший на себя обязательство
по  договору явно  не  исполняет  его  (неисполнение обязательств --  поп  -
feasence). В дальнейшем под  сферу действия иска  подпали и те случаи, когда
заключалось  особое  соглашение об  исполнении  обязательств  (assumpsit  --
принятие  на  себя).  Важной победой  явилось  решение  1602  года,  которое
установило, что  такого  рода соглашение  подразумевается  само собой, когда
имеется обязательственное  отношение.  Потребовалось  еще  много  времени  и
усилий, прежде чем иск assumpsit, возникший из  деликтного иска, освободился
от правил, связанных с его  деликтным происхождением, как-то: недопустимости
уступки требования, необходимости  установить  строго определенным  способом
сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др.
     280.  Категории  и  понятия   английского  права.  Формы   исков   были
ликвидированы более ста лет назад,  а нормы и категории английского права до
сих  пор  в  ряде случаев  несут  на себе отпечаток тех препятствий, которые
благодаря   процессуальным   формам   противостояли  рациональному  развитию
институтов. "Мы  ликвидировали формы иска,-- сказал известный специалист  по
истории английского права Мэтланд,-- но они правят нами из своих могил".
     И это действительно  так. Вернемся снова  к договорному праву и обратим
внимание  на  то обстоятельство, что  общее право не знало других санкций за
неисполнение договорных обязательств, кроме возмещения ущерба, поскольку иск
"о принятии на себя",  возникший,  как мы говорили, на базе деликтного иска,
мог  привести только  к возмещению ущерба.  Кроме того,  английское  понятие
договора включает, с  точки  зрения английских юристов, только те  договоры,
которые до  середины XIX века защищались иском  "о принятии на себя": оно не
охватывает   ни  так   называемых  безвозмездных  договоров,  ни  договоров,
направленных  на реституцию  вещи,  собственником  которой  оставался  истец
(хранения, ссуды,  перевозки, то есть  когда истец передал вещь другому), ни
отдельные  виды  соглашений,  которые  английское  право  рассматривает  как
"доверительную собственность" (trast).
     В сфере внедоговорной ответственности  (low of  torts) влияние прошлого
еще  сильней. Английское право не знает  общего  принципа, который связывает
деликтную  ответственность  с  виной.  Оно   оперирует   отдельными   видами
гражданских  правонарушений,   как-то:  нарушение   владения,  зловредность,
клевета и т. д. Некоторые из этих видов  соответствуют древним предписаниям,
другие  -- более  позднего  происхождения. Самое же главное  -- в  том,  что
английские  юристы  с  большим  трудом  освобождаются  от  привычки  мыслить
формулами  старых  процедур.   Общий   принцип   деликтной   ответственности
воспринимается с  большим трудом,  пробивая себе дорогу в виде  специального
деликта  (negligence),  причем   наряду   с   этим   принципом   сохраняется
определенное количество особых регламентации внедоговорных правонарушений.
     281.  Исчезновение  частного  права.  Суды,   для  которых  существовал
единственный интерес  --  интерес королевства и Короны,--  получили в Англии
самую  полную  юрисдикцию.   Суды,  рассматривавшие  споры  частного  права,
исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все
тяжбы,  подсудные   королевской  юстиции,  рассматривались  в   стране   как
своеобразные споры публично-правового характера.
     Публичный аспект  в  английском  праве  проявлялся  и  в  специфической
технике  предписаний,  по  которым  обращались с иском  в  королевский  суд.
Предписание  представляло собой  не  просто разрешение  действовать,  данное
истцу. С  технической  стороны оно  являлось как  бы  приказом  короля своим
чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требование
истца. Если ответчик  отказывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск.
Этот иск рассматривался  королевским  судом не столько  потому, что ответчик
возражал  против  притязаний  истца,  сколько  в связи  с его неповиновением
приказу  властей. Английский  судебный процесс -- это публичное право,  а не
частное.  Он напоминает  рассмотрение спора об отмене административного акта
во французском праве. Речь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан
административный  акт (предписание),  исходящий из  королевской  канцелярии,
должен ли быть поддержан приказ, который  эта  канцелярия  дала ответчику. В
отличие от спора об отмене административного акта по  французскому праву  по
английскому праву дело возбуждает  не тот, кому административный акт наносит
ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск.
     282. Невозможность восприятия римского  права. В континентальной Европе
традиционно  сложившиеся  суды  в  отличие  от Англии  сохранились,  хотя  и
подпадали под  все  большую  зависимость  от  королевской власти. Призванные
рассматривать   все   споры,   они  никогда  не   считали  свою  компетенцию
ограниченной лишь определенными видами дел, каждый из которых требовал своей
особой процессуальной формы. Свободные от такого рода ограничений суды могли
без  особых  затруднений модернизировать процедуру рассмотрения дел,  следуя
каноническому  праву  и  его  модели  письменного  процесса.  Обладая  общей
компетенцией, суды  могли постоянно обращаться к проблеме  справедливости  и
руководствоваться в этой связи римским правом.
     Иной   была  ситуация   в  Англии.  Вестминстерские  суды  были  судами
исключительной  компетенции, причем для каждого вида подведомственных им дел
существовала особая процедура их рассмотрения.
     Строгость  процедуры   общего   права,  необходимость  укладываться   в
традиционные рамки -- вот  основные  причины, помешавшие  рецепции  римского
права  в Англии  и  в  ту  эпоху, когда Вестминстерские  суды, неограниченно
расширив свою  компетенцию, должны были часто решать  споры,  возникающие из
отношений частного права в его чистом виде.  Процессуальные формы, со многих
точек  зрения  архаичные,  типично  английские,  обязывали в  каждом  случае
подогнать  под них, как бы "натурализовать" положения,  которые  можно  было
позаимствовать из римского или канонического  права.  Сложность  и техницизм
этих  форм  были  таковы, что  изучить  их  можно  было  только  в  практике
применения. Университетское образование,  основанное на римском праве, могло
помочь  увидеть  справедливое решение  спора; но  оно  не помогало  выиграть
процесс. Юристы и судьи  Англии до наших дней  воспитываются главным образом
практикой.  Университетское  образование  не  столь необходимо  для них, и в
течение многих веков они часто обходились без него.
Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485--1832 годы)
     283.  Склероз  общего  права.  Выработанное  в  строгой зависимости  от
формальной  процедуры, общее  право  было подвержено  в  силу этого  двойной
опасности:  с  одной стороны, оно  могло не  успевать  в  своем развитии  за