("in consimili casu"), то есть тогда, когда ситуация была  весьма  сходна со
служившей  основанием для  выдачи  предписания.  Для  расширения компетенции
королевских судов была  использована другая  техника.  Истец  в  специальном
предварительном   документе--декларации   детально    излагал    фактические
обстоятельства дела и просил королевских судей, учтя эти факты, принять спор
к  рассмотрению.  Эти  новые  иски,  при которых  суды  сами признавали свою
компетенцию, получили название  исков super  casum.. Со временем круг данных
исков расширился и они получили разные специальные названия в зависимости от
фактических  обстоятельств, обусловивших  их судебное  рассмотрение: иски  о
возмещении  вреда вследствие неисполнения обязательств,  иск  о  прекращении
незаконного владения и т. д.
     276.  Судебная  защита  предшествует  праву.  Процессуальные   формы  в
королевских судах в Вестминстере варьировались  в зависимости  от вида иска.
Каждому  из  них   соответствовала  определенная   процедура,   определявшая
последовательность процессуальных  актов, представительство  сторон, порядок
представления  доказательств,  способ исполнения  решений. Было бы фатальной
ошибкой именовать истца и  ответчика в каком-то процессе  так  же,  как  это
установлено для процедуры,  но по искам  иных видов.  Для рассмотрения одних
видов исков требовалось жюри, для  других оно  было не нужно, но допускалось
такое доказательство, как присяга (иск отклонялся, если  определенное  число
"свидетелей"  под присягой  заявляли, что ответчик заслуживает доверия). При
одних исках  дело могло быть решено в отсутствии ответчика, а при  других --
нет. Все эти  различия  сохранялись и тогда, когда  дело  рассматривалось на
основании  иска  in consimili  casu,  поскольку  в каждом  конкретном случае
применялась процедура, принятая для сходного иска, подпадающего под перечень
предписаний. Наиболее часто использовалась процедура, установленная для иска
о правонарушении (trespass)'.
     Естественно,  что  при  этих  условиях  первенствующая  роль  оказалась
отведенной   процессу.  На   континенте  юристы  уделяли  основное  внимание
установлению  прав  и  обязанностей субъектов  (норм  материального  права).
Английские юристы были сосредоточены на вопросах процедуры.
     Средства судебной защиты предшествуют  праву: процедура прежде всего. С
самого начала  общее  право  сводилось  к определенному числу процессуальных
форм (видов исков), в рамках которых можно было получить решение, но никогда
нельзя было точно знать заранее, каким оно будет! Основная проблема состояла
в том,  чтобы королевский  суд принял дело к рассмотрению, а затем уже довел
его  до конца сквозь дебри формализованной процедуры. Каково будет  решение?
На этот вопрос нельзя было  дать  сколько-нибудь точный  ответ.  Общее право
лишь  медленно  и постепенно  шло  к  выработке норм,  определяющих  права и
обязанности каждого.
     277. Современное  значение  исторических факторов.  Условия,  в которых
формировалось  общее  право,  представляют  не  только  чисто  теоретический
интерес.  По  меньшей мере в  четырех  аспектах они  в  течение  длительного
времени  сказывались на  английском  праве, в котором  еще и  сегодня  можно
обнаружить их влияние. Исторические факторы привели, во-первых,  к тому, что
английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе. Во-вторых,  они
определили многие  категории английского  права, повлияли  на его понятийный
фонд. В-третьих, благодаря этим факторам  английское  право не знает деления
на  публичное  и  частное. И  в-четвертых,  они  воспрепятствовали  рецепции
категорий и понятий римского права. Рассмотрим более подробно все эти четыре
аспекта.
     278.  Внимание  на процессе. До  XIX века для  английских юристов важно
было думать не о том, какое решение, по их мнению  справедливое, должно быть
вынесено   по   делу,  а  сконцентрировать   свое  внимание   на   различных
процессуальных  в высшей степени  формализованных  действиях  по  конкретным
видам  исков.  Все эти процессуальные действия вели к одной  цели, а именно:
сформулировать те вопросы, которые будут поставлены  перед жюри. Не  следует
забывать, что  еще в 1856 году все иски в судах общего права рассматривались
с участием жюри. Таким образом развитие английского права отразило  глубокое
и преобладающее влияние процессуальных факторов. Английское право можно было
упорядочивать   и   развивать   только   в   рамках   процессуальных   форм,
предоставленных королевскими  судами  в распоряжение тяжущихся  сторон.  Это
право, по  формуле  Г. Мэна, "заключено  в  узкое русло процесса"'.  Оно  --
конгломерат процессуальных форм, призванных обеспечить решение споров, число
и виды  которых все  более  увеличивались.  Излагая английское право  и  его
принципы, автор XII века Глэнвилл (1187--1189 годы), а затем автор XIII века
Брэктон  (1250  год)   описали  последовательно   (на  латыни)  предписания,
посредством   которых   можно  было  обратиться   в   Вестминстерские  суды.
Юридические хроники,  написанные  по-французски  и  известные  под названием
Ежегодников,  знакомят  нас  с  английским правом периода 1290-- 1536 годов,
концентрируя свое внимание на процедуре и часто  забывая сообщить о решении,
принятом по существу спора.
     279.  Примеры   из  договорного  права.  Для   иллюстрации  изложенного
рассмотрим историю договорного права3. В XIII  веке, то есть в то
время, когда был  принят  Второй Вестминстерский статут,  договоры подпадали
под  юрисдикцию, и церковную,  и муниципальную,  и торговую. Вестминстерские
суды не  рассматривали таких дел,  за исключением  двух случаев, которые, по
правде говоря, были скорее связаны с  правом собственности. Глэнвилл в конце
XII  века просто-напросто  объявил:  "Частные  соглашения,  как  правило, не
охраняются  судами  нашего  короля". Не было  никаких  предписаний,  никакой
процедуры,  касающихся  договоров,   на  основании  которых  можно  было  бы
обратиться в королевский суд. Как же выйти из положения?
     Сначала   в  некоторых  случаях   прибегали  к  понятию  собственности.
Наниматель,  займополучатель,  хранитель,  перевозчик  оказывались  в  сфере
судебной компетенции не в  силу взятых  ими  на себя обязательств, а по тому
фактическому обстоятельству, что они без должных оснований удерживают у себя
вещь,  принадлежащую  другому лицу. Для этой ситуации существовал особый иск
(writ  of  detinue).   В  других  случаях  обязанность  выполнить  обещанное
обосновывалась  формой  взятого  обязательства. Имелся  иск о возврате долга
(writ  of debt),  возможный при наличии  формального документа  абстрактного
характера, из которого явствовало лишь, что данное лицо  является должником.
При  этом  не  интересовались вопросом о  том,  стоит  ли  за этой  долговой
распиской реальное соглашение.
     Однако оба названных  иска  не покрывали  все встречающиеся ситуации, а
предусмотренная  ими  процедура  была  неудовлетворительной.  Поэтому юристы
искали другие пути более широкого охвата договорного права. И такое средство
они  нашли   в  конце  концов   в  иске,  именуемом  trespass.   Это  иск  о
правонарушении   деликтного  характера,  имевший   в   виду   противоправное
посягательство на  личность, землю  или имущество истца. Все  это  не  имеет
ничего  общего с договором. Однако  тяжущиеся старались убедить суд, что при