использовать или не использовать собственность есть привилегия всякого
собственника безотносительно к его мотивам» [Continental Bag Co.v. Eastern Bag
Co., 210 U.S.405 (1909)]. Мне представляется, что именно это последнее
заявление является знаменательным для того пути, по которому шло механическое
распространение юристами понятия собственности, сделавшее столь много для
создания нежелательной и вредной привилегии.
4
Другая область, где механическое распространение упрощенного понятия частной
собственности дало нежелательные результаты, это товарные знаки и фирменные
наименования. Сам я не сомневаюсь в том, что перед законодательством стоят
важные задачи в этой области и что обеспечение адекватной и правдивой
информацией, касающейся происхождения любого продукта, всего лишь один из
аспектов данного вопроса. Однако исключительный упор на указании имени
производителя и пренебрежение аналогичными требованиями в отношении характера
и качества товара в известной мере способствовали созданию монополистических
условий, поскольку товарные знаки стали использоваться как обозначения целых
категорий товаров, которые, получается, имеют право производить только
владельцы соответствующих товарных знаков («Кодак», «Кока-Кола»). Эту
сложность можно было бы разрешить, если бы, например, защищались только
товарные знаки, представляющие собой описательные наименования,
воспользоваться которыми каждый мог бы бесплатно.
Весьма сходно положение и в области контрактов. Мы не можем считать принцип
«свободы контрактов» действительным ответом на наши проблемы, если знаем, что
не все договоры должны быть обеспечены правовой санкцией, и фактически
вынуждены доказывать, что договоры, предусматривающие «ограничения
конкуренции», не должны подлежать исполнению в принудительном порядке (not to
be enforced). Как только мы распространяем право заключения договоров с
физических лиц на корпорации и т.п., уже не договор, а закон должен решать,
кто несет ответственность и как должна определяться и охраняться собственность
при ограниченной ответственности корпорации.
«Свобода контрактов» на самом деле не является решением, поскольку в сложном
обществе, как наше, никакой договор не может в явной форме предусмотреть все
меры против любых непредвиденных обстоятельств, и потому суды и законодатели
вырабатывают стандартные типы многоцелевых контрактов, которые, похоже, не
только оказываются исключительно практичными и доступными для понимания, но и
предопределяют интерпретацию любых возможных договоров и применяются для
заполнения остающихся в них лакун. Никогда не существовало и, вероятно, не
может существовать правовой системы, которая полностью предоставляла бы
определение договорных обязательств того рода, на которых зиждется порядок
общества, вечно новым решениям договаривающихся сторон. Здесь, как и в случае
с собственностью, точное содержание стабильной правовой рамки, норм
гражданского права, чрезвычайно важно для того, каким образом станет
действовать конкурентный рынок. Степень развития гражданского права, равно как
и дополненного законодательством прецедентного права (там, где оно есть),
может предопределить развитие в сторону конкурентной системы или от нее.
Насколько эволюция гражданского права определяется господствующими идеями
относительно желательного общественного порядка, прекрасно иллюстрируется
развитием в течение последних пятидесяти лет законодательства и судебных
решений о картелях, монополии и ограничении конкуренции в целом. Мне кажется,
невозможно усомниться в том, что это развитие даже там, где оно полностью
сохраняло принцип «свободы контрактов», а частично именно поэтому, сильнейшим
образом способствовало упадку конкуренции. Однако мало интеллектуальных усилий
направлялось на решение вопроса, каким образом следует модифицировать эту
правовую рамку, чтобы сделать конкуренцию более эффективной.
Корпоративное право, особенно в части, касающейся ограниченной
ответственности, конечно, является основной сферой, где возникают такие
проблемы, и его развитие наиболее показательно для этой тенденции. Я не думаю,
что есть серьезные сомнения, что утвердившаяся здесь форма законодательства во
многом способствовала росту монополий или что только благодаря предоставлению
специальными законами особых прав -- не столько самим корпорациям, сколько
тем, кто имеет с ними дело -- размеры предприятия превратились в преимущество,
выходящее за пределы технологически оправданного. Мне кажется, что, в общем,
никоим образом не следует доводить дело до предоставления всех индивидуальных
свобод организованным группам индивидов и что иногда даже долг государства в
том и состоит, чтобы защищать индивида от организованных групп. Дело обстоит
так, как если бы в сфере корпоративного права мы уже раньше получили ситуацию,
во многом аналогичную сложившейся в области имущественного права, о которой я
говорил выше. В имущественном праве нормы, разработанные для обычного
движимого имущества, были слепо и без необходимых модификаций распространены
на все виды новых прав; точно так же в итоге признания корпораций фиктивными,
или юридическими, лицами на них автоматически были распространены все права
лиц физических. Могут быть веские аргументы в пользу такого построения
корпоративного права, которое сдерживало бы неограниченный рост отдельных
корпораций. И пути решения этой задачи без установления каких-либо жестких
границ и без нежелательного предоставления государству полномочий на прямое
вмешательство — это одна из наиболее интересных проблем, которую нам стоило бы
обсудить.
5
До сих пор я намеренно говорил только о том, что требуется для повышения
эффективности конкуренции среди предпринимателей не потому, что придаю этому
столь исключительную важность, но потому, что я убежден: пока сами
предприниматели не продемонстрируют веру в конкуренцию и готовность привести
свой дом в порядок, политически нет шансов сделать что-либо с ее участниками
на другой стороне. Однако мы не должны обманываться в том, что во многом
наиболее критическая, наиболее трудная и наиболее деликатная часть нашей
работы состоит в формулировании надлежащей программы трудовой, или
профсоюзной, политики. Я считаю, что ни в каком другом отношении развитие
либеральных взглядов не было столь непоследовательным и столь неудачным, столь
неопределенным и туманным даже среди нынешних истинных либералов. Исторически
либерализм слишком долго исходил сперва из неоправданной установки на
противодействие профсоюзам как таковым с тем только, чтобы в начале века
потерпеть в этом полный крах, предоставив профсоюзам привилегии, во многом
выводящие их из-под действия обычного права, и даже легализовав фактически
насилие, принуждение и запугивание. Если мы надеемся на возврат к свободному
обществу, вопрос о том, как можно надлежащим образом определить границы власти
профсоюзов как законодательно, так и на практике, должен быть для нас
важнейшим. В ходе своего выступления я уже не раз испытывал искушение
напомнить вам о работах покойного Генри Саймонса, однако сейчас я хочу
специально привлечь ваше внимание к его «Размышлениям о синдикализме», где он
ставит эту проблему с редкой ясностью и прямотой [Henry C. Simons, «Some