зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.
     76.  Теория  и  реальность.  Закон  в  широком  смысле  слова  --  это,
по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный  источник права в
странах романо-германской правовой семьи. Все  эти страны-- страны "писаного
права".   Юристы   здесь  прежде  всего  обращаются  к   законодательным   и
регламентирующим  актам,  принятым   парламентом  или  правительственными  и
административными органами.  Задачу юристов  видят  главным  образом в  том,
чтобы  при  помощи различных  способов  толкования найти решение,  которое в
каждом  конкретном  случае   соответствует  воле  законодателя.  Юридическое
заключение,  не имеющее основы в законе, несостоятельно,  говорили когда-то.
Другие источники права  в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее
место  по  сравнению  с  предпочитаемым  классическим  источником  права  --
законом.
     Однако  этот подход, как бы много о  нем ни говорили,  фактически очень
далек от реальности.  Он мог  быть идеалом правовых школ, господствующих  во
Франции в XIX  веке,  но  никогда  не  был полностью  принят практикой, а  в
настоящее  время  и  в  теории  все  более  и  более  открыто признают,  что
абсолютный  суверенитет закона в странах  романо-германской  правовой  семьи
является фикцией и что наряду  с  законом  существуют и  иные,  значительные
источники права.
     Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права
--  значит  противоречить всей романо-германской  традиции. Университеты,  в
которых  выковывались юридические концепции, опирались на римские  законы  и
использовали  их.  С  другой  стороны, до  XIX  века  они не  интересовались
национальными  законами.  Школа  естественного  права  начиная  с XVII  века
требовала, чтобы законодатель санкционировал  своим авторитетом справедливые
нормы,  созданные  доктриной,  основывавшейся  на  природе  и  разуме.   Но,
предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала
право и  закон  и не утверждала, что  одно изучение закона позволяет узнать,
что такое  право.  По  этому вопросу имеется известная  путаница; достаточно
перечитать   замечательную  "Вступительную   речь  к  Гражданскому  кодексу"
Порталиса, чтобы ее рассеять.
     77.  Устойчивость  традиции.  Для  того  чтобы  отбросить  традиционный
взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась
революционная смена  позиции,  в итоге  которой изменилось  само определение
природы  права;  в нем  стали видеть  выражение  не справедливости,  а  воли
государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в
социалистических странах.
     Позитивистская  теория, считающая, что  закон  является  исключительным
источником   права,  казалось  бы,   бесспорно  победила  в  разных  странах
романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина  и
сегодня  часто преподается  студентам  как общепринятая в  этих  странах. За
границей, особенно в странах  общего права, считают, что она соответствует и
практике.  На  самом деле  произошло значительное смягчение позиций юристов.
Доктрина  естественного  права  в  наши  дни  возродилась.  Сами  сторонники
позитивизма отказались от  понимания  закона таким, каким он представлялся в
XIX веке; сейчас они  признают творческую роль судей. Никто не считает более
закон  единственным  источником права и  не  полагает, что чисто  логическое
толкование  закона может во  всех  случаях  привести к  нахождению  искомого
правового решения3.
     В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы
и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало
искать  в менее систематизированных документах,  которые часто не  были даже
санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической  техники,
несомненно,  очень   важны;  они  позволили  приспособить  право   к  нуждам
современного   общества,   уничтожив   бесполезный   разнобой   и    опасную
неуверенность,  которые слишком часто  подрывали  авторитет права.  В эпоху,
когда  концепция  справедливости находилась  в  полном расцвете,  вследствие
глубоких изменений в экономике  и технике увеличилась  и роль законодателя в
изложении права.  Однако от этого  еще весьма далеко до  догмы об абсолютном
суверенитете государства в отношении права.
     Французские  юристы  XIX  века могли считать, что  их кодексы воплотили
"совершенный разум"  и  что отныне наиболее надежным средством  установления
справедливого  решения  или  познания   права  является  простое  толкование
кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах
в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом
как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло
в  свое  время  ввести  в  заблуждение.  Сравнительное  право  помогает  нам
освободиться  от  этой  ошибки.  Оно  показало  нам,  как советские  юристы,
соединяющие  право со всемогуществом государства,  обвиняют  наших юристов в
том,  что  они лицемерно  говорят  о  применении  закона  там,  где  реально
происходит  его  деформация в  политических интересах  класса  буржуазии.  С
другой стороны, сравнительное право показало, с каким  удивлением английские
и американские  юристы узнали, что  нормы  наших  законов  -- это не  каприз
суверена,  подлежащий  буквальному  исполнению  и  что наши  кодексы,  столь
близкие  доктринальным трудам  -- это скорее рамки, в которых открыт простор
для творческой деятельности и поиска справедливых решений.
     78. Техника  и  политика судебной  практики. Верно,  что суды и  юристы
стран романо-германской  правовой  семьи  в настоящее время  чувствуют  себя
увереннее  лишь  тогда,  когда они  могут сослаться на  один  или  несколько
законов  для обоснования предлагаемого ими  решения. Иногда при обращении  в
суд  или принесении  жалобы  в  ту  или  иную судебную  инстанцию  возникает
необходимость  указать, какой  закон  нарушен. Все  это создает впечатление,
будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.
     Но для  того,  чтобы понять  действительное положение вещей, необходимо
узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их
действие.
     Даже в первое  время после наполеоновской кодификации судебная практика
не  ограничивалась одним лишь применением текста закона,  но в течение всего
XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего
века  роль судебной  практики  стало  трудно  скрывать,  ибо  новые  условия
потребовали  от   нее  и  новых,  более  активных  инициатив.   Празднование
столетнего  юбилея  Гражданского   кодекса  дало   возможность  председателю
Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,
пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с
помощью кодекса, но дальше кодекса",  подобно  тому,  как в  давние  времена
прогресс  шел  "с помощью римского права, но дальше римского права".  Другой
очевидный пример творческой роли французской  судебной практики --  создание
административного права Государственным советом.
     Не  отступая  от  концепции,   которой  придерживались  в   европейских