юрист  не  должен   автоматически  применять  обычаи;  его   обязанности  --
критически  относиться  к обычаям, и  в частности  задавать себе  вопрос:  а
разумны ли они?
     Глава III. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
     99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое  среди
источников  права  судебным  решениям, отличает  романо-германские  правовые
системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой -- также и
от  социалистического  права.  Путем  показа этого отличия мы  и постараемся
выявить позицию  романо-гер-манских  правовых  систем,  внутренние  различия
между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.
     Чтобы судить о  важности судебных решений в выработке права, следует  и
здесь   остерегаться  готовых   формул,   'которые,   стремясь   подчеркнуть
исключительность  закона,  отказываются признавать источником права судебную
практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране,
как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в
развитии права  и где доктринальные произведения  зачастую  являются  не чем
иным,  как изложением судебной практики'. Они  также неверны, хотя на первый
взгляд может  показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не
уделяет внимания судебной практике.
     Подобное отношение  к  судебной практике --  чаще всего признак разрыва
между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на
этом  основании  нельзя  делать  вывод, что  судебные  решения  не  являются
источником  права. Чтобы иметь правильное представление по данному  вопросу,
нужно   не  столько   интересоваться   формулировками  различных  авторов  и
доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор --
на все  увеличивающееся  число  различного  рода  сборников  и  справочников
судебной практики.
     Эти  сборники  и  справочники  пишутся  не  для   историков  права  или
социологов и не для удовольствия их читателей:
     они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима  лишь тем, что
судебная   практика  является  в  прямом  смысле  слова  источником   права.
Количество и качество этих  сборников  могут дать представление и о важности
судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.
     Предложенный выше метод оценки требует, однако,  уточнения. Когда  речь
идет о  некоторых  странах,  в  частности  малых, новых  или  слаборазвитых,
значимость  судебной  практики не следует  выводить  лишь  на  основе  числа
публикуемых  в  стране сборников. Может  случиться,  что  там с необходимыми
оговорками  используют  сборники  судебной практики,  существующие в  других
странах, право которых особенно схоже  с национальным правом данной  страны.
Так,  значение  французской  судебной  практики  не  лимитировано  границами
Франции. Постановления  французского Кассационного суда  и  Государственного
совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка,
соседних или отдаленных. Это верно также и в  отношении других европейских и
неевропейских  стран,  входящих  в  романо-германскую  правовую  семью,  где
придают  большое значение французской  судебной  практике  в  тех  или  иных
областях права.
     100.  Подчинение  судей  закону.  Роль  судебной  практики,  в  странах
романо-германской правовой семьи может быть  уточнена лишь  в  связи с ролью
закона.  Учитывая  современное стремление  юристов  всех стран опереться  на
закон, ^творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается
за  видимостью толкования  закона. И лишь  в  исключительных  случаях юристы
отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти
по созданию правовых норм.
     Они упорно придерживаются позиции  постоянного подчинения  закону  даже
тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть
все. Ведь и в  этих случаях в соответствии  с принципом, закрепленным  ст. 4
французского  Гражданского кодекса,  судья  обязан  вынести  решение, он  не
может, подобно судье  в  Риме, уклониться  от этой обязанности под предлогом
молчания  или неясности  права.  В ст. 1 швейцарского  Гражданского  кодекса
сформулировано следующее  указание:  при отсутствии закона  и  обычая  судья
должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был
законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось
мертвой  буквой;  имели место  даже такие случаи, когда  судьи искусственным
образом   находили   пробелы   в    законодательстве,   чтобы   использовать
предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно  не  использовалась'.
Вызвав  большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила
в швейцарской практике. "Свободное научное исследование", провозглашенное Ф.
Жени, не  свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка;
было проще сохранить эту фикцию.
     Если  мы хотим выяснить степень  участия  судебной  практики в развитии
права, то нам  следует  для этого покориться необходимости искать его где-то
на  втором плане,  за  подлинным или фиктивным толкованием  закона. Судебная
практика играет  творческую роль  в той  степени, 'в какой  в каждой  стране
можно  в этом  процессе удаляться от  простого  толкования. Мы уже  пытались
показать,   каково  в  этом   отношении   положение   в   различных  странах
романо-германской правовой семьи.
     Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию. права, этот вклад в
странах  романо-германской  правовой семьи  имеет  иной характер, чем  вклад
законодателя. Последний, определяя в  нашу эпоху рамки  правопорядка, делает
это путем  особой  техники, которая  состоит в установлении  правовых  норм.
Судебной практике  лишь  в исключительных  случаях разрешается  использовать
подобную  технику.  Положению  французского  Гражданского  кодекса  (ст. 5),
запрещающему  судьям выносить решения по делам  в  виде общего распоряжения,
соответствуют аналогичные  положения и в  других  романо-германских правовых
системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно  интересные, но
не затрагивающие исходного принципа.
     101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судебная практика
отказывается создавать правовые  нормы, так как это, по мнению  судей,  дело
лишь   законодателя   и  правительственных   или  административных  властей,
уполномоченных на то законодателем. Можно  ли все же полагать, что, несмотря
на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?
     Во всяком случае,  между нормами,  выработанными  судебной практикой, и
нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.
     Первое связано с ролью тех и других в данной системе. Судебная практика
действует  в  рамках,  установленных  для  права  законодателем,  тогда  как
деятельность  самого  законодателя состоит именно в установлении этих рамок.
Значение   права,  создаваемого  судебной  практикой,  уже   в   силу  этого
ограниченно, и положение в романо-германских правовых  системах с этой точки
зрения прямо противоположно положению,  существующему в странах  английского
общего права.