имеет в  нашу  эпоху первостепенное значение, и  мы считаем ее сохранение  в
современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание
важной роли  законодателя не  должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза
на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В
действительности все гораздо более сложно.
     Доктрина  влияет  на  законодателя; здесь  она является  лишь косвенным
источником права. Но доктрина играет также роль в  применении закона. И было
бы  трудно, не  искажая  действительности,  отрицать  за  ней  в этой  сфере
качество источника права.
     111. Французское  право  и  немецкое право.  И действительно,  доктрина
имеет  первостепенную  важность, так  как  именно она  создает  в  различных
странах  разный   инструментарий  для   работы  юристов.  Отличия   в   этом
инструментарии  могут  в  ряде случаев  создать  трудности  для  иностранных
юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы
существенно различаются. Именно  это, по нашему  мнению, и происходит, когда
сопоставляют французское  и  немецкое  право. Здесь  одна  из  причин  столь
частого,  хотя,  с  нашей  точки  зрения, поверхностного  и  искусственного,
противопоставления "латинского" и  "германского" права. Французского юриста,
изучающего немецкое  право,  затрудняет не  столько  различие  по содержанию
между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее
между  произведениями  немецких  и   французских   правоведов.  Немецкие   и
швейцарские   правоведы   предпочитают   постатейные   комментарии,  которые
существуют и во  Франции, но в последней  предназначены  лишь для практиков.
Предпочтительным  инструментом  французских  юристов   являются  курсы   или
систематизированные учебники;
     при  отсутствии  курса они  скорее прибегнут  к  новейшему  алфавитному
справочнику, чем  постатейному комментарию.  Исключение  составит,  пожалуй,
лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей  роли, которую
играет в этой отрасли права закон.
     112. Латинские страны.  Однако  французский и немецкий  стили явственно
сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный
и критический  вид,  а  учебники  обращаются  к судебной практике  и  вообще
юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского
и  португальского языков.  Публикуемые  здесь  труды  вызывают  удивление  у
французов, и не только потому, что эти труды характеризует крайний догматизм
и отсутствие  судебной практики, но  и  потому,  что те самые лица,  которые
пишут   эти  произведения,  весьма  часто   занимаются  практикой,  являются
адвокатами и юридическими советниками,  обладают библиотеками, основной фонд
которых состоит из сборников национальной судебной практики. Это "раздвоение
личности" можно объяснить,  обратившись к истории  и вспомнив о  дуализме, с
одной стороны, права университетов, и права, применявшегося на практике,-- с
другой. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям
пандектистов. Здесь  не  придерживаются  мнения, что главное в  преподавании
права  --  рассказать  слушателям, как  решается  на  практике  та или  иная
проблема.  Основное  --  познакомить  их  с  понятиями  и  основополагающими
элементами, из которых строится право. Конкретные решения несущественны, ибо
они изменчивы; главное  --  это система. При  таком подходе право становится
объектом  особой  автономной   изолированной   науки.  Зачем  связывать  ее,
например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение закона в течение
веков, в то время как  само общество беспрестанно изменялось? Юристу незачем
заниматься экономическими и социальными проблемами;
     это сфера  политики, от которой наука права  должна держаться как можно
дальше.
Глава V. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ
     113.  Общие  формулы  закона.  Сотрудничество  юристов   не  только   в
применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской  правовой
семье  также  в  использовании некоторых  "общих принципов",  которые юристы
могут  иногда  найти  в  самом  законе,  но  которые  они  умеют   в  случае
необходимости  находить  и  вне   закона.  Ссылка  на   эти  принципы  и  их
использование  труднообъяснимы для  теоретиков законодательного позитивизма.
Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде,
как  последняя понимается в определенную эпоху  и определенный  момент:  они
раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но  и права
юристов в романо-германской правовой семье.
     Мы уже  говорили, что законодатель может иногда отказаться  действовать
сам  и  обращается  к юристам,  чтобы  выбрать  из  большого  числа  гипотез
требуемое  ситуацией  справедливое  решение.  Закон  сам  обнаруживает  свои
пределы,  когда  вооружает юристов  критерием справедливости,  отсылает их к
обычаям и даже к естественному праву  (австрийское Гражданское уложение, ст.
7), или  подчиняет применение  закона критериям  добрых  нравов и публичного
порядка.  Никакая  законодательная  система  не  может  обойтись  без  таких
корректив  или  оговорок;  их  отсутствие  может  привести  к  недопустимому
расхождению между правом и справедливостью.
     Положение   summum    jus,   summa   injuria   не   является    идеалом
романо-германских   правовых   систем  и  не  воспринято   ими'.   Некоторая
несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым  выкупом за
социально  справедливый порядок.  Юристы романо-германской правовой семьи не
склонны  соглашаться  с таким решением  того  или  иного правового  вопроса,
которое  в  социальном  плане  кажется  им  несправедливым. Характерным  для
гибкости  юридических концепций в романо-германской правовой  семье является
то обстоятельство,  что справедливость там во все времена включалась в право
и в связи  с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными
нормами справедливости систему юридических правил2.
     Законодательный  позитивизм и атаки на  естественное право проигрывают,
если  вспомнить  широкое  употребление  в  периоды  недостаточного  развития
законодательства или его  кризисного состояния некоторых  общих оговорок или
бланкетных  норм, которые юристы находили  в конституциях или законах. Закат
этой доктрины  в современном  мире привел к тому, что сам  законодатель стал
текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие, как
положение    ст.   2    швейцарского   Гражданского   кодекса,   запрещающее
злоупотребление правом3. Ст. 281 греческого Гражданского  кодекса
подобным  же  образом  устанавливает,  что осуществление  какого-либо  права
запрещается, если оно явно  превышает пределы, установленные доброй совестью
или добрыми нравами или социальной и экономической целью права4.
     Укажем  также  на  ту  большую  свободу,  которой пользуются  суды  при
осуществлении контроля за соблюдением  законодателем основных прав человека.
Основной  закон   ФРГ   1949  года  отменил  все   ранее   изданные  законы,
противоречившие  принципу  равноправия мужчины  и  женщины.  После  этого  в
течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку
правовой   регламентации   семейных   отношений.  В  1971  году  Федеральный