конституционный  суд  отказался  применить  некоторые  нормы  международного
частного  права  ФРГ   на  том  основании,  что  они  содержат   отсылку   к
национальному закону мужа, нарушая  тем самым принцип равноправия полов, или
же отсылают к такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным
образом свободы брака'.
     114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае,
предусмотренном  законом,  обращаются к  общим  принципам, то  позволительно
думать, что они действуют как бы  на основе  делегированных им законодателем
полномочий. Но даже когда  законодатель воздерживается  от предоставления им
таких полномочий, юристы тем не менее считают, что они  их  имеют в силу уже
той функции, которую  они призваны осуществлять. Они умеренно используют эти
полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления  правосудия в
обществе -- это  все  же подчинение порядку, установленному законом. Тем  не
менее в случае необходимости  они без колебаний используют свои  полномочия.
Иллюстрацией  подобного  отношения может  служить  во  Франции, например,  в
частном праве теория злоупотребления правом или в публичном  праве обращение
к общим  принципам административного права.  Теория  злоупотребления  правом
была  первоначально  основана  на  ст.  1382  Гражданского  кодекса, которая
использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности
благодаря швейцарскому  примеру,  что сформулированное в этой статье правило
не  может  рассматриваться как принцип  ответственности.  Речь идет об общем
принципе  права, который должен найти свое место  (если законодатель намерен
его  сформулировать) в начале  Гражданского  кодекса,  в его "общей  части".
Развитие общих принципов  административного права после второй мировой войны
также выявило недостаточность законодательной регламентации и в  новом свете
ярко показало, что французское право не тождественно закону.
     Доктрина,   утверждающая   тождество   права   и   закона,   в  прошлом
способствовала  тенденциозной  интерпретации  антидемократических   законов,
принимавшихся в  годы немецкой  оккупации. Она  снова активизировалась после
того,  как Конституция  1958 года  разграничила сферы  закона  и регламента.
Регламенты отныне (в той  области, куда закон теперь не  мог вторгаться), по
определению, не подлежали  контролю с  точки зрения  их соответствия закону.
Тем  не  менее  Государственный  совет взял  на  себя  функцию  проверки  их
законности  и   аннулировал  регламенты,  когда  они  противоречили   "общим
принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.
     Французские юристы были первыми,  кто в прошлом возвел  законодательный
позитивизм в ранг  господствующей теории. Именно  поэтому они стали первыми,
кто  пытается освободиться от  установок этой  доктрины.  Антипозитивистская
тенденция характерна и для  ФРГ как реакция на то, что эта доктрина  в  годы
национал-социализма  способствовала его  политическим и  расовым установкам,
ибо видела  в  праве лишь то,  что  полезно государству.  Антипозитивистская
реакция в ФРГ  не остановилась перед  авторитетом  самых высоких в  правовой
иерархии законов. Федеральный  верховный  суд и  Федеральный конституционный
суд не побоялись  объявить в целой серии своих решений,  что конституционное
право не ограничено  текстом Основного  закона,  а включает также "некоторые
общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме";
что существует  надпозитивное  право, которое  связывает  даже учредительную
власть законодателя. "Принятие идеи,  согласно  которой учредительная власть
может  все  регулировать  по   своему  усмотрению,  означало  бы  возврат  к
пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна
преобладать  над  позитивными  конституционными нормами,  и  именно  с  этой
позиции  Федеральный   конституционный   суд   призван   решать   вопрос   о
"конституционности"2.
     Норвежская  доктрина знает понятие "конституционное право  чрезвычайных
условий",  призванное  легитимировать  особые  конституционные  акты,  но  в
соответствии  с  основными принципами Конституции. В  других странах  юристы
также без  колебаний применяли в  случае  необходимости принципы  морального
порядка,  не записанные  в  законе:  принцип  fraus amnia  corrumpit  (обман
уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium
venire  potest (лицо не может оспаривать  последствия действия, совершенного
им же самим и к своей же собственной выгоде).  Следует особо отметить, что в
Испании использование подобных  принципов имеет законодательное основание --
ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников
права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.
     В   конечном   счете   теория  источников   права   во   всех   странах
романо-германской  правовой семьи, по  нашему мнению, отражает  традиционную
для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным
путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права --
это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей
сфере и с использованием своих методов. При этом  ими руководит  общий идеал
-- стремление достичь в каждом  вопросе решения, отвечающего  общему чувству
справедливости  и основанного на сочетании различных интересов, как частных,
так и всего общества.





Часть вторая СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО
     115.  Оригинальность  социалистических правовых  систем.  В  1917  году
Россия порвала  с западным миром  и начала строить  общество нового  типа. В
коммунистическом  обществе,  которое является целью этого  строительства, не
будет  ни государства,  ни  права.  Они станут  излишними. "благодаря новому
чувству  братства  и общественной  солидарности,  которое  вырабатывается  в
результате  исчезновения  антагонизмов  капиталистического   мира.  В  новом
обществе  исчезнет необходимость принуждения, и общественные отношения будут
регулироваться  лишь  обычаями,  организационными  нормами  и  экономической
необходимостью.
     Этот идеал  коммунистического общества  сегодня  еще  не  реализован  в
Советском  Союзе;   здесь   создано   лишь   социалистическое   государство,
характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и
властью  коммунистической  партии  в  плане  политическом.  Социалистическое
государство имеет  целью подготовить будущее коммунистическое  общество,  но
оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение
не  только  не  отмерло,  но  играет   значительную   роль  в  целях  охраны
существующего   строя,  поддержания   дисциплины  граждан,  необходимой  для
создания  условий  перехода к коммунизму.  Пока не  наступили  условия,  при
которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет
более  активную  роль,  чем  когда  бы  то  ни  было  ранее:  оно  тщательно
регламентирует общественные отношения во всех их аспектах.