толковании закона  судебной практикой, руководствующейся  несколькими весьма
общими нормами'. Гораздо лучше откровенно  признать, что предписания закона,
подобно  статьям  договора,  привязаны  к  определенным  условиям,  и,  если
сложилась  совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона,
судья  может,  исходя   из  требований  справедливости,  отказаться  от  его
применения. Такой  подход соответствует традиции  романо-германской правовой
системы.
     Культ  закона,  господствовавший  в   доктрине   XIX  века,  заставляет
прибегать к такого рода хитростям для  сохранения традиции,  от  которой  не
смогли отказаться.  Аскарелли писал: "Толкование  -- это  больше чем научная
деятельность,  это проявление мудрости. Наша задача,  чтобы  право сводилось
более к мудрости, чем к науке".
     95.  Общие  принципы  толкования.  Во  всех  странах  романо-германской
правовой  семьи практика в  конечном  счете  следует средним путем,  который
носит эмпирический характер, и  изменяется в зависимости  от  судей, эпохи и
отрасли права. Законодательные  тексты часто рассматриваются преимущественно
как  своего рода  путеводители в  поисках  справедливого решения,  а  не как
строгие  приказы  толковать  и  решать определенным  образом. Везде  в  этих
странах, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и
подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это
приводит к справедливому  результату. Однако уже  само логическое толкование
предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии,
или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов.
Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду
его  возникновения  и намерениям законодателя, может быть использовано и для
исправления акта.  В этих  целях может быть применено понятие "смысл или дух
закона".  Несмотря на неизвестность текста закона, дух его может  по-разному
проявляться в разные эпохи.
     Во  всех  странах  романо-германской  правовой  семьи  отправной точкой
всякого юридического  рассуждения  являются акты  "писаного права". К ним  в
настоящее время относятся  тексты кодексов, законов и  декретов, тогда как в
прошлом  к  ним  относились тексты  римского  права и  иные  официальные или
частные  компиляции. Но повсюду эти тексты являются  лишь основой. В отличие
от некоторых  философских течений  мы видим в них не систему норм, а  скорее
более  или  менее  точные  рамки  юридических конструкций,  которые  следует
дополнять путем толкования.
     Толкователь действительно  суверенен  и располагает известной  свободой
действий  --  так  как решения  высшей  судебной  инстанции  не  могут  быть
обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и
создавать впечатление,  что  его  роль  сводится  лишь  к  применению  норм,
созданных  кем-то  другим.   Оба  эти   качества  проявляются  по-разному  в
зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа,
о котором идет  речь. Трудно провести здесь  какое-либо серьезное сравнение,
так как практика  по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика
нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применяет.  Авторы
часто придают особое  значение  тому виду  толкования, который они  изучают,
вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы.
     Французские  судьи   нарушают  принципы  гражданской   ответственности,
установленные   Гражданским  кодексом,  хотя   полагают,  что  добросовестно
применяют  ст. 1382-- 1386 кодекса.  Некоторые из  них  признаются, что  они
вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в  праве.
Другие с негодованием отрицают такой метод, считая, что  это противоречит их
судейской совести.
     Такое  же положение существует и  в  других  странах  романо-германской
правовой семьи. Но по причинам  исторического или социологического характера
в  той  или  иной  стране  при  принятии  конкретного решения  может  больше
проявляться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может случиться
также,  что в  ту  или иную эпоху либо  в  той или  иной отрасли  права  эта
видимость  будет соответствовать действительности,  так  как закон покажется
юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.
     Среди соображений исторического или социологического характера, которые
могут  играть   определенную  роль,  следует  отметить  различия,  рожденные
традицией.  Так, немецкие судьи и юристы  никогда не  были столь независимой
кастой,  как  французские  судьи,   которых   при   старом  режиме  охраняла
возможность  продажи  судебных должностей  и  право  передачи  их в  порядке
наследования. Кроме того, в Германии большое  влияние на  практику оказывали
доктрины профессоров и различные философские течения.
     Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам,  принадлежащим
прошлому. Немецкое право сегодня -- это уже  не "профессорское право"  , как
его  называл  Кошакер,  противопоставляя  его "праву юристов".  Более  того,
представляется,  что право ФРГ сегодня  не только  догнало,  но и  перегнало
французское  право по той роли, которую играет в  его развитии -- во  всяком
случае, в ряде отраслей -- судебная практика.
     Италия,  где  господствует  ярко  выраженная  догматическая  тенденция,
несомненно, в настоящее  время еще дальше от практикуемых во Франции  гибких
методов толкования. Разрыв между  преподаванием права и судебной  практикой,
постоянно существующий  в  этой  стране,  затрудняет  понимание иностранцами
того, как  судьи  и практики Италии  толкуют свои законы. Даже знакомство  с
судебными   решениями  обманчиво,   предостерегает   нас  один   итальянский
профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень
часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.
     Аналогичные  замечания   можно   сделать   в  отношении   испанского  и
португальского права, а также права  стран Латинской  Америки.  Здесь  также
сильны   традиционные  установки  и  свою  главную  задачу  судьи   видят  в
справедливости решения, хотя  у  многих  теоретиков  этих стран  в почете те
течения политической  философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль
закона.  Переход  судебной  практики  в   Аргентине  от  экзегетического   к
прогрессивным  способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр
Гражданского кодекса этой страны2. Советские авторы с возмущением
клеймят   буржуазное   лицемерие  ,   которое  они  видят  в  независимости,
проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться
в  их истолковании  этого  факта,  но  не  в  самом  факте. Судьи в  странах
романо-германской   правовой    семьи   действительно   обладают   известной
независимостью по  отношению к  закону, потому что  в  этих странах право  и
закон  не отождествляются. Само существование  судебной власти  и вследствие
этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с
этой независимостью.  Она ведет  к тому, что право по традиции ставится выше
политики. Хорошо это или плохо?  Ответ  на  данный вопрос зависит  от выбора
между двумя  концепциями  социального порядка, противостоящими друг  другу в
современном мире.