университетах   в   течение   веков,   можно   констатировать,   что,   хотя
правотворческая роль законодателя велика, само  по себе  право -- это  нечто
большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;
     право  должно  создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,
кто  участвует в осуществлении  правосудия.  Соотношение  законодательных  и
доктринальных источников права  может  в нашу эпоху,  по сравнению со старым
правом,  показаться  иным, но  современное право по-прежнему является правом
юристов, как этого требует традиция. Закон  стал главным  элементом познания
права, но он не исключает других  элементов и имеет смысл лишь в сочетании с
ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,
лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.
Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт
несколько затушевывается юридической техникой.
     79.    Единство    западного   права.    В   этом   отношении   позиции
романо-германской правовой  семьи и  семьи общего  права совпадают. Различие
состоит,  как мы это  увидим,  лишь  в том, что  в странах романо-германской
правовой семьи  стремятся найти справедливое юридическое решение,  используя
правовую  технику, в основе которой находится  закон, тогда  как  в странах,
относящихся  к   семье  общего  права,  стремятся  к  тому  же   результату,
основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход
к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается
в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в
аспекте судебной  практики.  Это различие  не  дает,  однако, оснований  для
вывода о  различии  самой природы  права: она одинаково  понимается во  всей
обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в
отличие от социалистического права.
     Рассмотрим  теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная
власть, устанавливая общие  нормы, и, с другой  --  судьи  и юристы,  толкуя
закон  или  прибегая  к  другим  источникам, находят  соответствующие  праву
решения в  разных странах романо-германской  правовой семьи.  Чтобы  сделать
это,   мы  будем  придерживаться  классического  плана   и   последовательно
рассмотрим роль  закона,  обычая, судебной  практики,  доктрины  и некоторых
высших принципов.
Глава I. ЗАКОН
     80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных  условиях, а
также  по соображениям  философского  и  политического характера  в  странах
романо-германской  правовой семьи,  как  правило,  считается, что для юриста
лучшим способом установления справедливого, соответствующего  праву  решения
является  обращение  к закону.  Эта  тенденция  восторжествовала в XIX веке,
когда почти  во  всех  государствах  романо-германской  правовой семьи  были
приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху
благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях.
Работать  во  имя  прогресса и установления  господства права -- по-прежнему
дело всех юристов, но в этой общей деятельности в  современную эпоху ведущая
роль  принадлежит  законодателю.  Такая точка зрения соответствует принципам
демократии. Она  обоснована, с  другой  стороны,  тем, что государственные и
административные  органы  имеют,  несомненно,  большие,  чем  кто-либо  иной
возможности  для  координации деятельности  различных  секторов общественной
жизни  и  для  определения  общего  интереса.  Наконец, закон  в силу  самой
строгости  его   изложения   представляется   лучшим  техническим   способом
установления  четких  норм в эпоху, когда сложность  общественных  отношений
выдвигает  на  первый  план  среди всех  аспектов  правильного  решения  его
точность и ясность.
     Изданные  органами  законодательной  власти  или  администрацией  нормы
"писаного  права",  которые  юристам  предстоит толковать  и  применять  для
вынесения   решения  в  каждом  конкретном  случае,  составляют  в   странах
романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.
     81.  Конституционные  нормы. На  верхней  ступени  этой  системы  стоят
конституции  или  конституционные законы.  Во всех странах романо-германской
правовой  семьи  есть  писаные  конституции,  за нормами которых  признается
особый  авторитет.  В  некоторых странах  этот авторитет носит прежде  всего
политический характер; конституционные положения принимаются или  изменяются
в  особом  порядке, но  с точки  зрения  права  они имеют авторитет  обычных
законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения
права  --  нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается  в
установлении контроля над конституционностью  других законов,  причем органы
этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.
     В   наши  дни   существует  отчетливое   стремление  повысить  ценность
конституционных норм, усилив их практическое значение как норм,  стоящих над
обыкновенными  законами.  "Законодательная  власть  связана  конституционным
строем,  исполнительная власть и правосудие -- законом и правом.  Все  немцы
имеют  право оказывать сопротивление всякому,  кто попытается устранить этот
строй, если иные  средства  не могут быть  использованы",-- говорит  ст.  20
Основного закона  ФРГ.  Во многих  странах шел поиск средств,  гарантирующих
конституционный порядок, и в некоторых из них по  примеру США был установлен
судебный  контроль  за  конституционностью законов.  Особенно  примечательно
сделанное  в этой  связи  в Федеративной Республике Германии и в Италии  как
реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы  демократии и
права  человека.  Здесь  имеется  обширная  судебная  практика по  признанию
недействительными  законов,  посягавших на основные права,  перечисленные  в
конституциях.  Принцип  судебного  контроля  за  конституционностью  законов
воспринят,  хотя  и  с  меньшим  практическим  значением,   многими  другими
странами.
     Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от
страны к  стране. В  Японии и  многих государствах  Латинской Америки  любой
судья  может,  подобно  тому  как  это  происходит  в  США,  объявить  закон
противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный
суд   контролирует   такого   рода    решения.   В   ряде   стран   проверка
конституционности законов возложена на специально создаваемые  в этих  целях
конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции
и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь
приостановить рассмотрение  дела  и  обратиться с запросом в Конституционный
суд.  Кроме  того,  во многих  странах (ФРГ,  Колумбии,  Панаме,  Венесуэле)
определенные  органы, а также  и граждане могут обратиться в Конституционный
суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.
     Чтобы   оценить   практическую   значимость   судебного   контроля   за
конституционностью  законов,  следует  учитывать  различные  факторы.   Так,
масштабы  этого  контроля  меньше,  если  конституция  относится  к  разряду
нежестких, сравнительно легко изменяемых.  Масштабы эти будут меньше и в тех
странах,  где  исполнительной  власти  предоставлено право  приостанавливать