значение обычая тем не менее  нельзя недооценивать. Английское общество, как
и всякое  другое, регулируется  не только правом.  Обычай, хотя и  не  имеет
большого значения в качестве  источника  права,  играет  определенную роль в
жизни англичан и глубоко влияет даже на то,  как право регулирует эту жизнь.
Например,  в   конституционном  плане  Англия,  во  многих  аспектах  строго
юридически, является абсолютной  монархией. Министры -- это  слуги королевы,
которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные
сооружения  являются   собственностью  королевы;  пенсии  и  даже  жалованье
чиновников  даются  им милостью Ее  Величества.  Английское  конституционное
право  казалось  бы абсурдным, если  его излагать без учета  конституционных
обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но  которые
господствуют в английской политической жизни.
     Та  же  картина  и в  области  уголовного права. Теоретически  вопрос о
привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению.
Однако обычай  строго предписывает  участие  присяжных в определенных делах.
Для  француза  такой  сложившийся  обычай  --  право,  англичанин  же  будет
сомневаться в этом и  предпочтет рассматривать такой обычай  как сложившуюся
практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет
пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом.
     Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и
не  вызывают  сомнения.  Эти  конвенционные  правила  и  сложившаяся  на  их
основании  практика не считаются  источниками права,  пока  они  не  получат
санкции судьи, хотя это подчас и  отрицательно влияет на развитие и действие
таких правил. Однако без их учета нельзя получить правильное представление о
роли обычая в жизни страны.
Отдел VI. Доктрина и разум
     352. Открытая  система  и замкнутая система. Общее  право первоначально
основывалось  на  разуме,  используя  фикцию   всеобщего  старинного  обычая
королевства.  До  тех пор  пока не сложились  более точные нормы,  придавшие
большую  стабильность  общественным  отношениям,  разум   был  неисчерпаемым
источником,  к  которому прибегали  суды для  восполнения пробелов в системе
английского права.
     Принцип  здесь  одинаков  и  для  Англии, и  для  стран, где  сложилась
романская правовая  система. Но есть одно  очень  важное  отличие. В странах
писаного   права,    где   право   является   главным    образом   продуктом
законодательства  и нормы права носят  общий  характер,  разум обычно ищут в
рамках  самого действующего  права в процессе  его  применения и толкования.
Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль
в толковании  закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве,
созданном  судебной практикой, положение  иное. Казуистический аспект  права
предполагает много  пробелов, и разум  признается вспомогательным источником
права,  призванным  восполнить   эти   пробелы.  Техника  толкования   права
заменяется  техникой  исключений, при помощи  которой устанавливаются новые,
более  точные  нормы, а  не  применяются уже существующие. Романо-германские
правовые системы -- системы  замкнутые, общее  же право -- открытая система,
где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.
     353.  Юридические принципы. Это различие в подходе представляет интерес
скорее  с точки зрения теоретической, чем практической. Даже в  странах, где
право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план
не  разум  как  вспомогательный  источник  права,  а  юридические  принципы,
вытекающие  из  всего  комплекса  судебных  решений.  Разум  используется  в
основном для  того,  чтобы  признать эти  принципы, которые  и являются  его
наиболее ярким выражением.
     354. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет
речь?  Это  разумное  решение  спора,  когда   по  данному  вопросу  нет  ни
прецедента,  ни  законодательной нормы, ни обязательного обычая. Это  прежде
всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а
поэтому наиболее удовлетворительного, обеспечивающего порядок в сочетании со
справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на  основе
разума не произвольный процесс. Необходимо  прежде  всего  руководствоваться
общими  принципами  действующего  права,  в  чем  играют  определенную  роль
доктрина,  а также, главным  образом в Англии, попутные высказывания судей о
праве  (obiter  dicta);  имеют значение  и судебные  решения,  не являющиеся
прецедентами.  Если бы в  данной  связи  имели  значение только обязательные
прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна.
     Таким  образом,  мы   видим,   что,   хотя  теоретически  разум  играет
вспомогательную роль, в  действительности он имеет первостепенное  значение.
Заслуга  общего права  заключается в том, что оно  в  течение  многих  веков
осталось,  как  говорится  в  Ежегодниках, "совершенством  разума".  Избегая
опасности  слишком  строгого  следования прецедентам,  английские юристы, за
исключением  определенных  периодов,  придерживались  утверждения Кока,  что
"разум -- это жизнь права, и общее  право  есть не что  иное, как разум...".
Однако разум не  является  каким-то неопределенным  чувством  справедливости
конкретных индивидуумов; это разум в  том виде, как  он понимается  судьями,
заботящимися  прежде  всего   о  создании  стройной  системы   права.  Разум
существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство
в правосудие.
Отдел V. Заключение
     В странах континентальной Европы  существует много ошибочных  мнений  и
предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает
необходимость   сделать   короткое   резюме,   чтобы  исключить   какие-либо
кривотолки.
     355. Обычай. Отбросим  прежде всего  столь распространенное мнение, что
английское   право--это  право  обычное.  Такое  мнение  возникло  у  многих
европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может
быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и,  следовательно,
обычным.  Английское  право  никогда не  было  обычным: это  право  судебной
практики.  Общее  право  действительно  заменило  английское обычное  право,
выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие
правила  прецедента   игнорирует  понятие  сложившейся  судебной   практики,
родственное    понятию    обычая.    Обязательный     прецедент    создается
одним-единственным  судебным  решением,  вынесенным   определенным  судебным
органом.
     356.  Закон. Следует, далее, отбросить  мысль, что  законодательство  в
английском  праве  является  источником  права второстепенного  значения.  В
настоящее время  это  уже неправильно.  Правда,  в Англии  нет  кодексов, но
писаное право там  есть, и почти такое  же  значительное и  развитое, как на
континенте. Законом вносится сейчас  больше, чем дополнениями общего  права.
Существуют  широкие  сферы  общественной   жизни,  применительно  к  которым
основополагающие  принципы  правопорядка  следует  искать только  в  законе.