заменено  на  практике  вульгарным  правом, которое  и применялось спонтанно
населением. Никто  не стремился  письменно зафиксировать  нормы этого права,
которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в
Испании  (Фуэро  Июзго,  654--694   годы)  остготские  и  вестготские  вожди
попытались  составить единые своды норм, применявшихся  к  их подданным  как
германского, так и латинского  происхождения. Но эти попытки были сведены на
нет вследствие  нашествия ломбардцев в Италию (565  год) и арабов в  Испанию
(711 год). За исключением  этих попыток, власти не  пытались более письменно
зафиксировать существующее право;  они ограничивались вмешательством по тому
или  иному  конкретному вопросу,  главным образом в области публичного права
(капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.
     Для  чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел
от таких средств, как суждение  божье,  клятвы  сторон,  процедура очищения,
судебное испытание,  или  просто  от  произвола  местной  власти?  Для  чего
добиваться судебного решения, если никакая  власть, располагающая силой,  не
обязана  и  не  готова  предоставить эту  силу  в  распоряжение  выигравшего
процесс?  Во  мраке  позднего  средневековья  общество   вернулось  к  более
примитивному  состоянию.  Право еще существовало;  об этом  говорит  наличие
институтов, призванных создавать  право (рашимбурги у франков, скандинавские
лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но
господство права прекратилось.  Между  частными  лицами и  между социальными
группами  споры  разрешались  по  закону сильного или  произвольной  властью
вождя.  Несомненно, более  важное  значение, чем  право,  имел в  эту  эпоху
арбитраж, который стремился  не  столько  предоставить каждому то,  что  ему
принадлежит  по  справедливости,   сколько  сохранить  солидарность  группы,
обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить
мир  в  обществе.  Отброшен  сам  идеал  общества,  основанного   на  праве.
Христианское общество  основывалось скорее на идеях  братства и  милосердия.
Святой  Павел  в  своем  первом послании  коринфянам  рекомендовал  верующим
подчиниться  посредничеству  своих  пасторов или своих святых братьев,  а не
обращаться в суды. Святой Августин защищал  тот же тезис. Немецкая пословица
XVI   века  гласит:   "Юристы  --   плохие  христиане";  хотя  ее  применяли
преимущественно  к  романистам, поговорка  тем не  менее  относится ко  всем
юристам: само право считалось плохой вещью.
     28. Возрождение идеи права. Создание романо-германской  правовой  семьи
связано  с  возрождением,  которое произошло  в XIII и XIII  веках на западе
Европы.  Это возрождение  проявилось  во  всех планах; одним  из его  важных
аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость
права;  оно начало  понимать, что  только право  может  обеспечить порядок и
безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы  для
прогресса. Идеал  христианского  общества, основанного  на  милосердии,  был
отброшен, равно как и  идея  создания на  Земле града  божьего. Сама церковь
стала более  отчетливо  различать религиозное общество верующих  и  светское
общество,  суд совести  и  правосудие и  создала  в  эту эпоху  каноническое
частное  право.  В  XIII веке  уже перестали  смешивать  религию  и мораль с
гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная
роль  и  автономия,  которые отныне стали характерными для  западных  образа
мысли и цивилизации.
     Идея, что  общество  должно  управляться  правом  и  подчиняться нормам
разума,  не была  совершенно новой.  В отношениях между частными  лицами она
допускалась  римлянами. Но возврат к этой идее в XII  веке --  революционный
шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны
на праве и  чтобы был положен конец режиму анархии  и произвола, царившему в
течение веков.  Они  хотели  нового права,  основанного  на  справедливости,
постигнуть которую позволяет разум;  они одновременно  осуждали  произвол  и
отвергали  обращение в  гражданских  отношениях  к  сверхъестественному. Это
движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение
за замену личной власти демократией  или движение XX века, которое стремится
заменить   анархию   капиталистического  строя   марксистской   общественной
организацией.  Гражданское  общество  должно основываться  на  праве:  право
должно обеспечить  в гражданском  обществе  порядок  и  прогресс.  Эти  идеи
становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках  и будут там
безраздельно царить вплоть до наших дней.
     Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим
образом  не   является  результатом   утверждения  политической  власти  или
централизации,  осуществленной  королевской властью.  Этим романо-германская
правовая система отличается от  английского права, где развитие общего права
было  связано  с  усилением  королевской  власти и с  существованием  сильно
централизованных  королевских  судов.  На   Европейском  континенте   ничего
подобного  не   наблюдалось.  Система  романо-германского  права,  напротив,
утверждается  в эпоху, когда Европа не  только не составляет единого целого,
но  сама  идея  такого  рода  кажется  несбыточной.  В эту  эпоху становится
очевидным, что усилия папства или империи  не  приведут  к  восстановлению в
политическом  плане  единства  Римской империи.  Система  романо-германского
права никогда не основывалась  ни на чем ином,  кроме общности культуры. Она
возникла  и продолжала  существовать  независимо  от каких-либо политических
целей; это важно подчеркнуть.
     Основным    источником,    откуда    распространились    новые    идеи,
благоприятствуя  тем самым  возрождению  права, стали  возникшие в  Западной
Европе очаги  культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из
которых первым и наиболее  известным был  Болонский  университет  в  Италии.
Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в
течение  веков выработали право ученых, ставшее,  несмотря  на границы между
государствами,   общим  для   всей   Европы.  Мы   исследуем   в  дальнейшем
применявшееся судами  вульгарное право, которое  менялось  от государства  к
государству и от  района к  району, и  увидим,  как оно в  той или иной мере
подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Отдел I. Общее право университетов
     29.  Право  --  модель   социальной  организации.  В  университетах  не
преподавали  "практическое право". Университетский  профессор  учил  методу,
позволявшему создавать  самые справедливые по содержанию  нормы, более всего
соответствующие морали и благоприятствующие  нормальной  жизни общества.  Он
видел свою роль не в том,  чтобы описывать  существующую практику или давать
практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.
     В   университетах   право   рассматривалось   как   модель   социальной
организации. Его изучение не было акцентировано  на судебном разбирательстве
или исполнении  вынесенных решений: оно оставляло в  стороне  процессуальные
процедуры,  доказательства,   способы  исполнения,  отдавая   их  на   откуп
административной регламентации  и  практическим  установкам. Университетская