наука обращена к праву в его  связи с философией, теологией и  религией, она
указывает  судьям, как  решать дела на  основе  справедливости, предписывает
правила,  которым добропорядочные люди должны  следовать в своем  социальном
поведении. Право,  как и мораль,--  это должное (то, что нужно делать), а не
сущее  (то, что практически  происходит).  Возможно ли преподавание  морали,
ограниченное  описанием того, что человек обычно делает, без указания на то,
как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.
     Можно ли было вообще  вести  в средние века такое  преподавание  права,
которое базировалось бы  на том, что мы сегодня  называем позитивным правом?
Ведь  в  большинстве  стран  оно  находилось  в хаотическом,  неопределенном
состоянии,  было  чрезвычайно  раздробленным,  иногда варварским.  Италия  и
Франция,  где   появились  новые  формы  изучения  права,  не  имели  своего
национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного
суверена,  продолжал  господствовать  феодальный режим.  Такое  же положение
имело  место  в  Испании и  Португалии, где короли  лишь возглавляли  всегда
непрочные союзы, направленные  против мусульман. В  Англии общее право в  то
время  еще  только начало складываться  и наступать  на местные обычаи.  Под
угрозой  остаться местными  школами  процессуального права,  не имеющими  ни
авторитета, ни престижа, ни средств,  университеты  должны были  преподавать
что-то иное, нежели  местное право. Более того, именно чтобы  подняться  над
этим местным  правом,  выйти  за рамки  отсталого  позитивного права, и были
возрождены исследования римского права.  Ни  один европейский университет не
мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное
или  региональное) право,  так как  в глазах университета  оно  не  выражало
справедливости и, следовательно, не было правом.
     30.  Престиж  римского  права. В  противовес разнобою и  несовершенству
местных обычаев  существовало  право,  пригодное  для изучения и восхищавшее
всех -- и профессоров, и студентов.  Это было римское право. В то же время с
этим правом  легко  было  ознакомиться: кодификации  Юстиниана излагали  его
нормы  на языке, который  церковь сохранила и упростила, на  языке,  которым
пользовались все канцлерства  и  все ученые,-- на латыни. Римское право было
правом   блестящей  цивилизации,  простиравшейся  от  Средиземного  моря  до
Северного, от  Византии до Бретани, вызывавшей в душе  современников похожее
на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.
     Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой
канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления,
длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим
миром, было плодом цивилизации, которая  не  знала Христа, что оно связано с
философией,  противоречащей  взглядам   Евангелия,  святых  отцов  церкви  и
христианства.
     Построить общество на основе римского права, принять его за  образец --
не было  ли  это нарушением божественного закона, поисками справедливости за
счет и в ущерб милосердию?
     Фома  Аквинский  в  начале XIII века  положил  конец  этой критике. Его
труды,  использующие  труды  Аристотеля и показывающие,  что  дохристианская
философия,  основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала
божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.
     Творчество Фомы  Аквинского знаменовало  окончательный  отказ от всяких
попыток   построить  гражданское   общество   по   апостолическому  образцу,
основанному  на милосердии.  С  трудами Фомы  Аквинского  исчезло  последнее
препятствие на пути возрождения изучения римского права.
     31. Преподавание  национального  права. Основой преподавания  права  во
всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним
каноническое  право.  И  лишь значительно  позднее  в  университетах  начали
преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале  с 1620
года,  кафедра французского права  была создана  в Сорбонне в  Париже в 1679
году.  Но  в  большинстве  стран национальное  право  начали  преподавать  в
университетах  лишь  в  XVIII  веке:  в  1707  году--в  Виттенберге,  первом
университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году -- в  Испании; в
1758 году-- в Оксфорде и  в 1800 году-- в Кембридже в Англии; в 1772 году --
в  Португалии. До XIX  века и  до периода  национальных  кодификаций римское
право преподавалось во всех университетах, и  его изучение составляло основу
образования;  преподавание  же   национального  права  имело  второстепенное
значение. Нужно ясно отдавать  себе отчет во  всех этих  фактах, в бесспорно
первостепенном значении  изучения римского  права  во  всех университетах  в
течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел
по своему  значению за рамки Болонского  университета, с одной стороны, и за
пределы XII и XIII веков -- с другой.
     32.  Модернизация  пандектного  права.  Преподавание  римского  права в
университетах претерпело определенную  эволюцию; ряд школ,  каждая со своими
задачами  и своими собственными методами, сменяли  друг друга. Первая из них
--  школа глоссаторов -- стремилась  установить первоначальный смысл римских
законов.  Многие разделы кодификации  Юстиниана были  к тому времени забыты,
поскольку  они  говорили  или  об  уже   исчезнувших  отношениях  (например,
рабстве),  или   об   отношениях,   регламентацию  которых  взяло   на  себя
каноническое право  церкви (браке, завещании).  Итогом работы представителей
этой  школы  явился в XIII веке  обобщающий труд Аккурсия, в  который  вошло
около 96 тысяч глосс.  Со  школой постглоссаторов в  XIV веке связана  новая
тенденция. Эта  школа провела совершенно другую работу:  римское право  было
очищено  и подвергнуто  переработке. Таким образом оно было подготовлено для
совершенно  нового   дальнейшего  развития  (торговое  право,  международное
частное  право) и в то  же время систематизировано и приведено в  состояние,
резко контрастирующее с  хаосом  дигест и с  казуистическим  и  эмпирическим
духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать
римское право,  приспособить его решения  к новым условиям. В XIV и XV веках
под  названием  "usus  modernus  Pandectarum"  в  университетах  преподается
римское право,  сильно видоизмененное под  влиянием  канонического права.  В
соответствии  со  схоластическим  методом  при   решении  различных  проблем
делались  ссылки на мнения  Бартола, Бальда, Азо и  других  постглоссаторов;
существенное  место  занимали  также  попытки  опереться  на  "общее  мнение
сведущих" (communis opinio doctrum).
     33.  Общее  право  Европы  и  английское общее  право.  Описанная  выше
эволюция помогает понять, что  же такое романо-германская правовая  система.
Эта  система --  величественное здание,  воздвигнутое европейской  наукой,--
стремится  показать  юристам  цели   их  деятельности,   словарь  и  методы,
ориентировать  их в поисках справедливых решений. Это творение университетов
нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся
сюда школы стремились найти, опираясь на римские  тексты, самые справедливые
нормы,  правила,  соответствующие   такому  общественному  порядку,  который
отвечает  самой  природе вещей. Университеты  не  претендовали  на  создание